Chroniques juridiques

Référé précontractuel et définition du besoin

Le pouvoir adjudicateur peut-il définir son besoin au moyen de références correspondant à des équipements obsolètes sans risquer une annulation de la procédure de passation de son marché ?

Le Tribunal administratif de Rennes a répondu par l’affirmative dans une ordonnance du 13 juin 2016 dont la motivation eu égard aux circonstances de l’espèce est critiquable.

Dans cette affaire, le ministère de la défense avait engagé une procédure d’appel d’offres ouvert pour l’attribution d’un marché de fournitures et prestations pour des systèmes de communication.

Le CCTP comportait au moins 52 matériels obsolètes et indisponibles à l’achat auprès des fabricants agréés au moment de la publication de l’appel d’offres. En outre, les documents de consultation des entreprises comportaient des contradictions sur les possibilités de présenter des équivalences, ce qui a incontestablement induit en erreur certains candidats.

En cours de procédure, il a été démontré que le pouvoir adjudicateur connaissait l’obsolescence des produits préalablement à la passation du marché. Des équipements n’étaient plus à la vente depuis plusieurs années, et certaines pièces de rechange n’étaient plus fabriquées ni disponibles chez les fournisseurs agréés. Pour autant, c’est au visa de l’article 5-I du code des marchés publics qui imposait une détermination précise des besoins que ce jugement a été rendu.

Là encore, il faut bien remarquer que le candidat sortant ou toute société experte dans le domaine peut se situer dans une position défavorable par rapport à d’autres candidats. En effet, ces premiers disposent d’une parfaite connaissance des produits et de leur disponibilité sur le marché par rapport à d’autres candidats qui se référeraient pour leur part à des données grossières obtenues sur internet.

Le sérieux de ces sociétés a pour conséquence de les confronter au dilemme de rendre une offre sincère mais incomplète, ou de rendre une offre complète mais pas forcément sincère d’un point de vu des matériels disponibles.

Dans une telle situation, et face à la réaction du juge des référés précontractuel qui limite les cas d’annulation des procédures de passation, il revient d’être vigilant à remplir l’ensemble des lignes du BPU en trouvant des équivalences, faute de quoi l’offre pourrait être considérée comme irrégulière.

SL et AB.